2022年05月30日15:42:00
號】第二百五十八條規定:為了查明案情,在必要的時候,偵查人員可以讓被害人、證人或者犯罪嫌疑人對與犯罪有關的物品、文件、尸體、場所或者犯罪嫌疑人進行辨認。
號】第二百二十三條規定:為了查明案情,必要時,檢察人員可以讓被害人、證人和犯罪嫌疑人對與犯罪有關的物品、文件、尸體或場所進行辨認;也可以讓被害人、證人對犯罪嫌疑人進行辨認,或者讓犯罪嫌疑人對其他犯罪嫌疑人進行辨認。
從以上規定可見,刑事案件中的“辨認”包括對人的辨認和對物、以及場所等的辨認。辨認筆錄通常不能單獨證明案件事實,但是對印證、補強其他證據材料、形成閉合的證據鏈條有著十分重要的作用。如果辨認筆錄存在問題,則被其印證、補強的證據材料的真實性將大打折扣,該證據鏈所證明的案件事實的真實性就存疑。
“辨認”是收集證據過程中的重要環節,為了保證取證過程的合法性、真實性,法律及司法解釋等規定了“見證人制度”。然而在實踐中,辦案人員存在著不方便尋找合適的見證人,或者曾因為見證人的資格問題導致證據被排除(主要體現在毒品類案件中),于是開始出現不用見證人,一律采用“同步錄音錄像”的方式“見證”辨認過程的合法性、真實性。
與嫌疑人供述與辯解的同步錄音錄像一樣,辨認筆錄的同步錄音錄像也存在兩面性
——
一面可能是客觀真實的記錄了取證過程,與筆錄記載一致;另一面,正好反映了取證過程的非法性、不真實性,與筆錄記載矛盾。
筆者在辦理的一起詐騙罪案件中就發現了辨認同步錄音錄像與筆錄矛盾的問題,與各位分享,如有不當,請批評指正;如有更好建議指導筆者以后的辦案,歡迎留言。
該起詐騙罪經歷了兩審,從
2019
年到
2022
年,歷時近
3
年,共有
18
名被告人,不同被告人參與詐騙的筆數不盡相同。筆者擔任其中被告人張某某的辯護人,在一審中針對指控張某某的多筆犯罪事實進行了充分的辯護,特別是其中一筆針對被害人徐某某的,存在明顯證據矛盾。辯護意見如下:
辯護人通過查閱本案案卷材料發現,被害人徐某某(第
37
筆)等人對張某某參與飯局和
KTV
消費、收受其煙酒等關鍵事實的陳述,以及對張某某的辨認,與本案現有證據材料互相矛盾。特別是徐某某在
2019
年
11
月
2
日的第二次筆錄中提到
“
張經理的電話是
1320XXXX878”
(詳見補偵卷
7
第
7
頁第
7
行),之后在其辨認筆錄中將這名
“
張經理
”
辨認確定為張某某。然而,根據被害人鄧某某的筆錄(詳見補偵卷
7
第
90
頁第
3
段)及全案其他證據,徐某某所說的張經理是張某,并非張某某,證明徐某某的辨認存在明顯的偵查人員暗示的情況,公安機關的補偵報告中關于
“
徐某某
”
被騙這筆,并未提及張某某,證明公安機關自身也知曉該筆犯罪事實與張某某無關,知曉徐某某辨認張某某的筆錄不真實。因而不排除其他幾名被害人辨認張某某時,也是在偵查人員的暗示下完成的。另據了解,被害人徐某某說的張經理的電話
1320XXXX878
的機主實際名叫
“
朱某
”
,重慶市某某區人,約
20
多歲(人民法院可以向公安機關核實該信息),與張某某沒有任何關聯,也證明徐某某的陳述和辨認是不真實的。由此及彼,辯護人認為被害人遲某某、白某某、劉某、徐某某等作為本案當事人,未能客觀真實地回憶事實真相、未能客觀事實地辨認張某某,所以于
2019
年
11
月
26
日庭前會議時向人民法院提交了《傳喚被害人出庭作證申請書》,但被害人遲某某、白某某、劉某、徐某某經人民法院傳喚,拒不到庭作證,導致前述被害人陳述和辨認的真實性無法確認。根據最高人民法院《關于適用
<
中華人民共和國刑事訴訟法
>
的解釋(
2012
年版)》【法釋〔
2012
〕
21
號】》第七十八條、第七十九條之規定,該被害人陳述不得作為定案的根據。因此,該四筆事實不得認定由張某某承擔責任。
盡管司法解釋的規定清清楚楚、明明白白,相信司法實踐中也有許多的辯護人申請了被害人出庭,但是人民法院就是不通知(或者通知了也不出庭),刑事案件被害人出庭的可能性幾乎為零。法院在被害人不出庭的情況下又會直接采信其筆錄,使最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋(2012年版)》【法釋〔2012〕21號】第七十八條、第七十九條之規定形同虛設。本案中,一審法院就未根據司法解釋之規定排除相關的被害人陳述,全部采納公訴機關對張某某詐騙筆數的指控意見。
一審法院對如此明顯的證據矛盾視而不見,張某某上訴后,筆者首先于2021年6月29日向二審法院提交了書面的《二審開庭審理申請書》,并申請查看徐某某辯認筆錄的同步錄音錄像。對于筆者提出的有理有據的申請,二審法官沒有回復二審是否開庭,但是通知了偵查機關提交徐某某辨認筆錄的同步錄音錄像。終于在申請后近一個月接到法院通知:2021年7月26日到書記員辦公室觀看徐某某辨認筆錄的同步錄音錄像。法官在電話里說自己提前看過了,沒什么問題,既然辯護人要看,那就來吧。
在辦理本案的過程中,筆者多次會見張某某,多次核實案件事實,每一次張某某都確定自己沒有接觸過徐某某。那么,
最大的可能就是
:因為張某某所在的公司有兩個張姓經理,公安機關在辦案過程中,只要聽到被害人提到了“張經理”,就想當然地對應了張某某,于是所有的取證都圍繞張某某開展,包括辨認。因為與客觀事實不符,證據鏈中一定會存在不真實證據,當然也包括辨認。
筆者反復仔細觀看了整個過程,與辨認筆錄紙質材料比對卻發現辨認順序和記錄過程存在問題,且存在明顯的指認嫌疑、有事先演練過的嫌疑。筆者及時撰寫了《提請調取證據申請書》《朱墨時序鑒定申請書》并提交給法院。在撰寫申請的過程中,筆者再次檢索了同步錄音錄像的相關規定,發現沒有針對辨認筆錄同步錄音錄像的相關規定,只好參照訊問同步錄音錄像的相關規定撰寫,并引入民事訴訟“朱墨時序鑒定”,以進一步確認組織辨認過程的非法性,進而為質疑其他辨認筆錄提供更充分、更有力的證據線索。
盡管需要通過查看其他被害人的辨認同步錄音錄像查清案件事實,盡管這些證據關系到當事人的刑期,但是二審法院就是不再調取,對徐某某的紙質辨認筆錄也沒有進行“朱墨時序”鑒定,更沒有經過開庭質證。
法院的理由是:不
能通過徐某某的辨認筆錄存在問題就推導出其他被害人的辨認筆錄也存在問題。其他人的辨認筆錄沒有徐某某這樣明確的證據線索指向問題的存在。
這與最高檢法律政策研究室《關于辯護人要求查閱、復制訊問錄音、錄像如何處理的答復》有“異曲同工”之妙——申請排除以非法方法收集的證據,并
提供相關線索或者材料的,可以在人民檢察院查看(聽)相關的錄音、錄像。
歷經數次延期,該案于2022年1月13日作出二審裁定。仍然是通過不開庭的方式書面審理,不開庭的理由與所有二審不開庭的理由一樣——認為事實清楚,決定不開庭審理。
二審不開庭的理由是“事實清楚”,裁定書中卻又對張某某參與詐騙徐某某的該筆犯罪事實未予認定。雖然在事實認定上有所改變,但這份前后自相矛盾的二審裁定書上依然載明“原判認定事實和法律適用正確”“駁回上訴,維持原判”?；蛟S,二審法院認為的“事實清楚”,應當理解為包括“不予認定該筆犯罪的事實也是清楚的”。
刑事案件二審不開庭,是上訴人之苦、辯護人之痛,更是法律之歾......
